一、为什么说有限公司两个股东各占50%股权是世界上最差的股权架
在现代企业制度高度发展的今天，笔者注意到在两人（特别是两个自然人）股东合办的有限公司中存在着一种股权配置——1比1的比例，即两个股东各占50%股比。当然，我们推测这样创设的原因，有的是基于哥们儿义气、义结金兰的情谊，有田同耕、有饭同食；有的是基于权利义务均等的考量；也有的是嫁接纯人合性的合伙制企业模式而规避无限责任。但这种持股比例往往会产生一定的问题。
两人各占50%的股权，在成立之初确实起到一定积极作用，如迅速拉近两人之间商业合作距离，步调一致，积极展业，齐心协力开拓市场，形成一加一大于二的合力。但公司经营一定规模后，这种股权比例下的缺点也逐渐暴露。在我看来其最大的风险是公司股东会议无法形成有效决议，经营受阻，演变为权利追逐的游戏。
根据我国《公司法》，关于修改公司章程、增加或者减少注册资本，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的股东会决议（即特殊事项），必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而一般事项的议事方式和表决程序由公司章程具体规定，多数章程规定一般事项须表决权过半数通过方为有效。在各持50%的情况下，如两个股东意见不统一，则无法通过表决，也就无法形成有效的股东会决议，其股东会机制就会长期失灵，阻碍内部管理。有的陷于法定代表人、执行董事、总经理的权力争夺战中，有的以董监高违反忠实勤勉义务、关联交易为由提出起诉和反诉，甚至有的卷入职务侵占、挪用资金罪等刑事案件中互相倾轧。笔者曾接触了一个奇葩案例，也是两个股东各占50%股比的有限公司，其章程中规定，一般事项经“二分之一”以上表决权通过即有效，而根据民法通则规定，民法所称的“以上”“以下”“以内”均包含本数，换言之，两个股东各自均有权自行作出且与之前决议相反的公司决议，两个股东随即就陷入了新决议不断推翻之前旧决议的恶性循环和文字游戏之中，疲于奔命。人民法院在此情况下会倾向于认定公司已陷于僵局状态，经营管理发生严重困难，往往会依法判决公司解散。
企业实例：1、真功夫集团。“真功夫”曾是中国规模最大，发展最快的快餐企业，创始人蔡达标与其小舅子曾各自持有真功夫集团50%股权，对于蔡的个人风流韵事暂且不提，其最终的结局为：2013年12月12日，广州市天河区法院认定蔡达标职务侵占和挪用资金两项罪名成立，判处有期徒刑14年。究其原因，当然有蔡的行事作风、企业的家族困境等问题，但我觉得其股权结构也是重大问题，家族矛盾只是加剧股权结构不理想导致的矛盾。2、2005年4月27日，TCL集团与世界家电企业意大利德龙公司在广东惠州签署协议，双方就移动空调与抽湿机项目合资成立TCL德龙家用电器（中山）有限公司，首期总投资1250万美元，双方分别占50%股权。目前，根据TCL德龙家用电器（中山）有限公司登记信息，其已变为由香港某企业100%控股，原因不详。
3、2012年11月16日，东风汽车集团股份有限公司与德国史密斯股份公司签署战略合作项目合资合同，双方共同设立东风史密斯专用车辆有限公司，致力于半挂车的研发、生产和销售，各占合资公司50%的股权。目前，根据东风史密斯专用车辆有限公司登记信息，其已变为由东风特种商用车有限公司100%控股，原因不详。4、海底捞。海底捞可谓为数不多的解决上述股权问题的成功案例。1994年，四个年轻人开设了一家仅4张桌子的小火锅店，就是第一家海底捞店。现任海底捞董事长的张勇当时没有出一分钱，其他3人凑了8000元钱，4个人各占25%的股权。后来，这四个年轻人结成了两对夫妻，两家人各占50%股权。2007年，张勇认为另外3个股东跟不上企业的发展，毫不留情地先后让他的太太、施永宏的太太、施永宏离开了企业，只保留他们股东的资格，不再参与经营。张勇在让施永宏离开的同时，还以原始出资额的价格，从施永宏夫妇手中购买了18%的股权，成了海底捞68%的绝对控股股东，以匪夷所思的方式解决了股权结构不理想的问题。后面海底捞一路高歌猛进，于2018年9月登陆香港资本市场，成功上市，目前市值超1500亿港元。我觉得这一方面离不开张勇的魄力和决断，也离不开合作伙伴的大度胸襟。
虽然有限公司股比根据股东的实际需要有不同的配置，但有限公司两个股东各占50%股权极易导致公司僵局，易卷入各类民商事甚至刑事纠纷，不利于企业发展壮大，需慎重操作，凭义气为之亦不可取。
二、生完二胎，工作没了，职场精英女性此时如何维权
电视剧《完美关系》正在主流卫视上映，片中女主从没干过一天公关，却临危受命接任了父亲的公关传媒公司，并一路自带主角光环成为了危机公关行业的超级英雄，被媒体评论称为编剧的玛丽苏心理。但豆瓣评分却跌至3.9分，我想大概是由于该剧剧情与残酷的现实职场格格不入。现实职场中，对女员工的关怀（qi shi）向来老生常谈：某大型企业公开招聘信息中明确只招收男性员工；HR听到面试的女员工有怀孕计划立即pass掉以至于大多数女员工都在面试时称自己单身；本来搭上政策的春风准备要二孩，怀孕后领导前脚刚刚恭喜你，后脚就解除与你的劳动合同等等。以上为笔者个人揣度，切勿对号入座，下面从笔者代理的一个案例入手谈谈劳动合同解除、医疗期等问题。案例：安迪于2009年1月入职某青岛公司从事管理工作，双方签订了书面劳动合同，依法缴纳社会保险。安迪于2016年8月7日生产二胎，产假结束后，因伤病不能工作，一直向用人单位申请休病假至2019年7月28日。但2019年7月5日，用人单位以旷工为由，单方解除了与安迪之间的劳动合同。安迪认为，用人单位的解除行为违法，诉至劳动仲裁委，要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金、病假工资差额共计52万元。
本案双方争议的焦点为：1、用人单位解除与安迪之间的劳动合同是否合法；2、安迪的医疗期应至何时结束；3、安迪劳动合同解除前十二月的平均工资如何计算。1、关于用人单位解除与安迪之间的劳动合同是否合法问题。根据《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》（仲裁）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（法院）规定，用人单位对做出解除劳动关系决定的事实承担举证责任。本案中，用人单位称因安迪2019年7月2日至2019年7月5日期间存在旷工问题已严重违反单位规章制度，故根据制度解除了劳动合同。但其提交的奖惩管理办法签到表中“安迪”的签字经司法鉴定非安迪本人所签，缺乏法律关于规章制度须具备公示程序要件的规定，系严重程序瑕疵，故用人单位构成违法解除。合法有效的规章制度需具备：①内容合法；②经民主程序制定，征求职工意见；③向劳动者公示告知。建议用人单位，在制定、修改规章制度时，召开职工代表大会征求意见，签署会议记录留存；以培训会形式对在职员工进行宣贯，列明规章制度名称，确保员工本人签字确认；对新入职员工，在入职培训中列明规章制度名称，本人签字确认学习，均要留存签字记录。
2、安迪的医疗期应至何时结束。医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治疗休息，用人单位非因法定事由不得解除或者终止劳动合同的时限。安迪存在两段病假期间，分别为2015年12月14日至2016年2月5日、2017年1月12日至2019年7月5日，除2019年7月2日至7月5日期间外用人单位也均认可其提交的病假申请。我们先根据安迪的社保参保证明记录几个数据：安迪于1999年9月起缴纳社会保险，其首次参加工作的时间即为1999年9月，结合其于2009年1月12日入职本单位处的事实，截止2015年12月14日，其实际工作年限为16年4个月，在本单位处工作年限为7年；截止2017年3月14日，实际工作年限为17年10个月，在本单位工作年限为8年3个月。细心的读者会明白，此处是为了计算安迪在某一特定时间节点的医疗期和累计病休时间，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，标准如下表。
2015年12月14日为安迪病休第一天，根据上表，其第一段医疗期为九个月，累计病休时间为十五个月，即自2015年12月14日至2017年3月13日。自2016年2月6日至2016年8月6日安迪正常工作；自2016年8月7日至2017年1月11日安迪某休产假。产假结束后，自2017年1月12日起开始休病假，病假证明期限一直连续至2019年8月3日。自2017年1月12日至2017年3月13日系在安迪第一段医疗期的累计病休时间以内，此段期间应列入第一段医疗期内。自2017年3月14日第二段医疗期开始计算，如果按照上表的话，安迪的医疗期依然为9个月。但用人单位向安迪发送了《通知书》，明确“安迪你的医疗期应于2017年10月11日结束，公司出于对员工的关心，考虑你的实际情况，又批准你继续请病假休养，日期自2017年10月12日至2019年7月1日”，此段期间已远超过安迪应享有的医疗期。根据《关于印发青岛市人力资源和社会保障局企业职工患病或非因工负伤医疗期管理规定的通知》（青人社发[2015]32号）、《关于公布＜青岛市人力资源和社会保障局企业职工患病或非因工负伤医疗期管理规定＞继续有效的通知》，下列情形中约定医疗期长于规定医疗期的，从其约定：……（四）医疗期协议等其他形式特别约定的。用人单位发出书面通知批准员工继续请病假休养，员工也没有提出任何异议，此种约定应当认为是延长了员工的医疗期，故安迪的第二段的医疗期应自2017年3月14日至2019年7月1日。遗憾的是，仲裁委没有采纳上述观点，而认为安迪未提交相应证据证明双方延长了医疗期，认定安迪第二段医疗期系自2017年1月12日至2017年12月13日，值得探讨。用人单位需要加强医疗期的管理。建议用人单位，在劳动者的医疗期满后，应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作。单位可以依法通过规章制度对病假申请程序、申请材料等予以明确，并加强医疗期管理，建立医疗期管理台账，记录劳动者病休天数、累计病休时间等。根据青岛市审判实践，若用人单位以劳动者旷工为由解除劳动合同的，但用人单位与劳动者的劳动合同在解除前处于非正常履行状态如劳动者待岗、长期休病假等，双方对返岗事实有争议的，原则上应由用人单位承担举证责任，即用人单位原则上应明确告知劳动者重新开始正常履行劳动合同的时间即通知劳动者返岗时间，在用人单位举证证明先行履行通知劳动者返岗后，认定用人单位完成举证责任，若举证不能则可能承担相应败诉风险。对于劳动者而言，在休病假过程中，应当注重证据的收集和留存，包括病假假条、门诊病历、病假证明以及寄送材料的相关EMS快递回执等。实践中，也出现过劳动者利用休病假恶意抗拒用人单位管理的情况，建议劳动者诚信休假，与用人单位充分沟通、协商，合理合法提出要求。
3、安迪劳动合同解除前十二月的平均工资如何计算。大家肯定想知道，安迪每月流水不过4000元至5000元，但为何主张接近1.5万元月工资？实际是其2014年12月用人单位向其发放了一笔税前为10多万元的奖金。依据《转发鲁高法（2010）84号文件进一步做好劳动人事争议处理工作的通知》，奖金应计入劳动者月应得工资，并作为经济补偿的计发基数。而最大的争议是经济补偿的计算基数是否应剔除病假工资？人社部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资，但此办法已于2017年11月24日被人社部废止。《劳动合同法》规定，经济补偿计算标准所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。从法律位阶角度，法律优于部门规章，且新法优于旧法，执行《劳动合同法》规定没有问题，经济补偿的计算包含病假工资。但对劳动者不公平，本案中两种方式计算的工资相差1.3万元，因此法律需平衡劳动者与用人单位权益，回应社会关切，呼吁进一步立法解释。当双方劳动合同处于非正常履行状态如劳动者待岗、长期休病假等，劳动合应与用人单位充分沟通、协商，互谅互让，创造和谐。（文中女主系化名）
三、民法意义上的合同解除实务
日常生活中，我们往往会主动或被动地接触大量的合同或协议，有书面合同、电子合同、口头合同等等，租赁房屋要签房屋租赁合同，装修店铺要签施工合同，平常逛超市虽然没有签订书面合同，实际上你在去收银台结账，收银员将你购买的食品交付给你的一刹那，你就已经与超市订立了买卖合同。一般而言，大家关注最多的是合同的签订、履行问题，而对于合同的权利义务终止比如合同解除问题，往往忽视，等到出现纠纷时才去了解，不免临渴掘井，影响自身权益。本文拟从民法角度，谈谈合同解除的几个实务问题。
（一）何为“合同”
《合同法》对 “合同”的法律定义为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《民法典》（草案）拟对合同的最新定义为合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。这里的民事主体包含自然人、法人和非法人组织。合同即协议，一份合同如能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量三个要素，一般可以确定合同成立。协议则包含了合同，用作动词指协商，用作名词指国家、政府、政党、团体或个人间就一定问题经谈判、协商后而达成的共同决定，含义比合同要宽泛的多。
（二）合同解除及分类
合同解除，是指在合同履行过程中，基于特定情形的出现，法律规定或者双方当事人约定可以终结该合同的权利义务。根据合同解除条件以及发生原因的不同，可以将其分为协议解除、约定解除和法定解除三类：
1、协议解除。当事人协商一致，可以解除合同。其本质是双方通过缔结新协议而取代原合同，不存在任何一方当事人行使解除权的问题，是双方当事人合意的结果，一般双方会签订关于原某某合同的解除协议，对原合同的解除时间、结算以及责任承担问题进行约定。解除协议中如果约定了责任承担方式，应当作为双方履行依据；如果约定互不承担赔偿责任，亦对双方有约束力，一般不得事后反悔，除非存在无效或可撤销的法定情形。假如当事人仅就合同的解除达成协议，而未具体约定损害赔偿，当事人可以向法院起诉要求损害赔偿的。因此，交易双方应借助容易协商时机，一并约定解除时间、损害赔偿责任承担的内容，不留后患。
2、约定解除。“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”即当事人在订立合同中事先约定合同解除的条件，当该条件成就时，被赋予解除权的一方或者双方就可以行使解除权，使合同发生解除的效果。而《民法典》（草案）拟将上述定义的解除“条件”修改为解除“事由”，不谈条件谈故事（事由），而保留“附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”的规定，究其原因，我想大概是民法典起草委员会某位委员的公考情结，因为在行测试题中有关于条件关系和因果关系的区分，也期待这位委员出来补正修改原因。常见的约定的解除条件包括未及时付款，未及时交付标的物等。
3、法定解除。当事人基于法律规定行使合同解除权致使合同发生解除效果，只要符合《合同法》第94条规定的五种情形，任何一方都可以行使解除权解除合同。包括：（一） 因不可抗力致使不能实现合同目的；（二） 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三） 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四） 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五） 法律规定的其他情形。
（三）合同解除实务
实务中，关于约定解除和法定解除出现的争议最大。最高人民法院于2019年11月8日专门印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，对合同的解除做出了部分新指导，结合《民法典》（草案），提醒大家关注以下几点内容：
1、解除权人直接通知对方解除合同。当事人一方依法主张解除合同的（协议解除和法定解除）,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。为避免后期举证难度大，建议采用书面形式向对方发送，将载明解除时间、责任承担等内容的解除通知，签名或盖章后，以EMS快递方式向对方法定地址邮寄，留存凭证原件。
2、通过诉讼或仲裁方式间接通知对方解除合同。提起诉讼是解除权人意思表示的一种表达方式，借法院之手向对方送达法律文书，间接通知对方解除合同，也产生合同解除的法律效果。但值得关注的是，起诉状中须明确载明解除请求，包括解除的意思表示、解除时间等内容，否则存在无法解除合同的风险。《民法典》（草案）则拟进一步明确，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。
3、解除权的消灭。法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。例如商品房买卖合同司法解释第十五条，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。这里的三个月、一年，即法律规定的解除权行使期限，法理上称之为除斥期间，不发生期间中断、中止或延长问题。解除权是一项民事权利，权利人可以明示或推定默示放弃解除权。
《民法典》（草案）吸收了上述司法解释的部分内容，拟规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使。”
4、并非任何一方都可发解除通知。只有在发出解除通知的一方享有法定或者约定解除权的情况下，才发生通知解除的后果，这也与我们的一般判断一致，符合权利义务的平衡。若发出通知一方无解除权，只能视为其要求解除合同的要约，除非对方予以承诺，否则不发生解除合同的效果。
5、收到解除通知一方的处理。作为被动方，如收到对方发出的解除通知，需要判断其是否享有解除权。如其根据约定条件行使解除权，我方必须在合同约定的异议期限内向对方提出书面异议并向人民法院起诉或提起仲裁，请求确认解除合同的效力，若超出异议期则丧失异议权，合同没有约定异议期间，法定异议期限为解除合同通知到达对方之日起三个月以内；如其没有解除权，原则上可置之不理。建议无论对方是否享有解除权，我方均须通过书面回函的方式提出我方主张，并视情况诉诸司法。
《民法典》（草案）拟增加“通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除”的内容，并将提起确认解除合同效力之诉的当事人范围扩大到“任何一方当事人”。
6、合同解除的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。囿于标点符号、或、和等语义问题，《民法典》（草案）将上述规定拟修改为“……已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。”无论哪种规定，法律允许合同解除权与法定的损害赔偿请求权并存，均系守约方相对于违约方所享有的违约救济方式。合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，可以请求另一方承担违约责任。这就提示我们，在合同条款中，可以就违约方的违约责任进行明确，包括守约方可以解除合同，违约方应当按照具体的标准（如承担20%-30%相当于合同总价款违约金）承担损害赔偿责任，这也是我们审查合同应关注的最基本和最重要的条款内容。
在双务合同（双方互负债权债务，典型的如房屋租赁合同）中，根据上述规定，原告仅起诉请求确认合同未解除并请求继续履行合同，被告主张合同解除的，或者原告起诉请求确认合同解除并返还财产，而被告仅主张合同未解除的，则法院一般会向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。例如，基于合同有给付行为的原告请求确认合同解除，但并未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求，法院会向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求；原告请求确认合同解除并要求被告返还原物或者赔偿损失，被告基于合同也有给付行为，法院同样会向被告释明，告知其也可以提出返还请求。这就要求我们在将合同解除纠纷诉诸法院时，需要一并提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求或者提出返还财产的反诉请求。当然，如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的，法院可能会告知当事人通过另行起诉等方式解决。
（四）其他
1、约定了解除条件不一定能行使解除权。实践中，守约方一般享有约定或法定解除权，但也有例外。比如，二级土地市场中土地使用权买受人履行了98%土地款支付义务，剩余2%因客观原因无法正常履行，出卖人随即依据“未按时履行付款义务时出卖人享有合同解除权”的约定解除事由，起诉至法院解除合同，此种情形下，出卖人系守约方，买受人系违约方，而且出卖人以使用土地款开发了新房产项目，买受人也已建设商品房并与购房者签订了购房合同，法院如仅仅依据2%土地款未支付为由，判令买受人返还土地使用权，出卖人返还土地款及占用费，显然有违诚信原则，也不利于交易稳定性。为此，纪要指出，当合同约定的解除条件成就时，守约方请求解除合同，需要根据诚实信用原则，判断违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，合同不能解除。即解除条件是否成就不再是合同可以解除的唯一判断标准，这就要求商事主体不得滥用合同解除权。
2、原则上不允许当事人在合同中约定享有任意解除权。某些甲方企业，特别是国企，在签订合同时特别喜欢一言堂，充分发挥大甲方的控制地位。殊不知，合同系双方或多方当事人达成的合意，只有尊重合作方，理解合作方，从合作方角度签约，甚至故意向合作方让渡部分利益，才能双赢，国有企业改革也不妨以此为突破点。言归正传，约定一方当事人在任何情况下享有任意解除权，容易造成社会资源的浪费，不符合当事人缔约的真实目的，因此，除委托合同、承揽合同等基于人身依赖关系订立的合同，当事人可以约定任意解除权外，其他类型合同中，原则上不允许。
3、特定情形下，违约方有权通过诉讼方式解除合同。
一般情况下，违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：
（1）违约方不存在恶意违约的情形；
（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；
（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。
人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。也就是继续履行合同对违约方显示公平的，同时符合上述三个条件，违约方亦有权起诉请求解除合同。
值得关注的是，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，但可以在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，根据《会议纪要》的相关规定进行说理。
上述规定可以看出，合同法包括民法典合同编的立法目的为惩罚违约，鼓励守约，鼓励交易，创造财富。以上涉及到的案例纯属虚构，如有雷同，实属巧合，切勿对号入座。
四、公司法上的对赌协议
（一）何为“对赌协议”
“对赌协议”，又称估值调整协议，指投资方与融资方在达成股权型融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。如果对赌协议中约定了关于股权回购内容，则其在一定程度上可以理解为“附生效条件的股权转让协议”，在生效条件未成就时，按照目标公司、目标公司股东或实际控制人须按照约定价格回购投资方股权。从与投资方“对赌”的主体看，包括目标公司的股东或者实际控制人与投资方“对赌”，目标公司与投资方“对赌”，目标公司的股东和目标公司与投资方“对赌”等形式。举例说明，比如目标公司与投资方“对赌”，双方签订协议约定，目标公司从投资方融资，投资方成为目标公司的股东，当目标公司在约定期限内实现双方预设的目标时，由投资方给予目标公司（或管理层）奖励；若未实现预设目标，则由目标公司按照事先约定的方式回购投资方的股权或者向投资方承担金钱补偿义务。2012年后，随着我国开放程度的提高，境外资产的不断引进，对赌案件也不断增加，法院在裁判此类案件时也采取越来越宽松的态度。
（二）协议主要内容
从其定义看，对赌协议的核心内容自然是股权回购、金钱补偿。股权回购一般而言指在未能满足约定条件时，投资人有权要求目标公司、目标公司股东或实际控制人按照约定条件回购其股权。金钱补偿则是直接根据约定的条件和计算方法，由目标公司、目标公司股东或实际控制人给予投资人货币。其他不常见类型如股权补偿，类似金钱补偿，只不过这种方式投资方不拿走金钱，而是折算成公司股份，投资方不用再注入新资金，而是在原投资基础上，增加了股权比重。
（三）对赌对象及工具
对赌对象包括利润，销售收入、利润率等其他财务指标，引进战略投资人，锁定管理层，上市等。而其中的上市可以说是本源对赌对象，私募投资的终极目的就是上市，私募投资人往往会提出一个时间节点，如果目标公司在该节点未能实现上市，则会触发退出条款和退出补偿机制。
（四）实务
1、对赌协议不仅适用合同法的相关规定，也同样适用公司法的相关规定。合同法上主要关于合同的订立、效力、履行的规定，公司法上关于股东不得抽逃出资、股权转让、股份回购、利润分配等规定，需要进一步理解和学习。
2、对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，系有效，各方应严格履行。法院在审查合同效力时，总体态度是使合同有效。损害国家利益、集体利益、他人利益，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同，以及违背公序良俗的合同肯定无效，具体的无效情形需要结合实际情况进行法理判断。
3、对于投资方直接与目标公司订立的“对赌协议”，在不存在上述法定无效事由的情况下，亦应有效。目标公司如以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效，不会被支持。但仅仅认定“对赌协议”有效不是投资方的最终目的，投资方关注的是“对赌协议”如何实际履行。投资方请求目标公司按照“对赌协议”回购股权或者承担金钱补偿义务，法院会审查是否符合公司法“关于股东不得抽逃出资”、股份回购或者利润分配强制性规定。
投资方请求目标公司回购股权的。对于有限公司：根据《公司法》第35条，公司成立后，股东不得抽逃出资。此条是效力性强制性规定，因此公司必须先履行减少注册资本的义务，保护公司债权人利益。对于股份公司：根据《公司法》第142条，公司不得收购本公司股份，但减少公司注册资本的情形除外。且与投资方请求目标公司回购其股权相关的，只有减资这一种情形。无论哪种类型的公司，之所以要求目标公司必须履行减资程序，实质是处理目标公司股东与其债权人之间的关系。《公司法》第177条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。因此，通过减资程序公司债权人的利益得到了保护，其后投资方请求目标公司回购其股份的请求才具有正当性。故如果目标公司依法完成减资程序，投资方的请求会被支持。
投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的。公司成立后，股东不得抽逃出资。根据《公司法》第166条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。目标公司如果没有利润，投资方请求被驳回；目标公司虽有利润但不足以补偿投资方的，投资方请求部分支持；今后目标公司有利润且足以补偿投资方的，投资方可依据该事实另行起诉，符合利润分配规定的，其请求可被支持。
4、如果发生纠纷，目标公司不形成有效股东会决议（须经代表三分之二以上有表决权的股东通过）履行减资程序或分配利润，投资方如何维权？此种情况下，司法不会介入要求目标公司强制履行减资程序或强制分配利润，这就要求投资方对目标公司投资签协议时，在协议中把上述问题约定清晰，且具有可履行性。
（五）“对赌协议”的法律风险及注意事项
除了上述实务中提到的合法性、协议效力风险，“对赌协议”还存在上市发行风险--证监会的严格监管，控制权风险--涉及公司治理架构、内控机制、投票权、否决权等内容的对赌条款，均会导致公司控制权的变化，公司存续风险--可能就会引发诉讼导致公司僵局、股东僵局甚至是公司无法正常存续等等。
对于上市情形，监管层的态度是：原则上要求发行人（目标公司）在申报前清理。但同时满足以下要求的可以不清理：一是发行人不作为对赌协议当事人；二是对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；三是对赌协议不与市值挂钩；四是对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。保荐人及发行人律师应当就对赌协议是否符合上述要求发表明确核查意见。发行人应当在招股说明书中披露对赌协议的具体内容、对发行人可能存在的影响等，并进行风险提示。
“对赌协议”应注意的事项包括：合理确定对赌对象和对赌工具、合理设定对赌指标、科学设计架构、多通道救济和寻求方案可替、特殊限制退出安排、以及专业人士的介入等等，囿于篇幅原因不一一展开。
（六）实例
国内知名企业与国际巨头的对赌实战，为资本领域各方提供了鲜活的风险读本。
1、对赌24亿，《囧妈》却网络免费看，徐峥得罪了谁；
2、陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌输掉永乐电器；
3、一纸对赌，众泰末路。
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五、认缴制下公司不能清偿到期债务 未届出资期限股东出资应否加速到期
2013年12月修正的并于2014年3月1日实施的《公司法》，将公司的注册资本从实缴登记制变为了认缴登记制。注册资本没有了最低认缴额的限制，也不用再找第三方中介机构出具验资报告，开公司的门槛降低不少。经过了六年的实践发展，理性的股东认缴秩序渐渐深入人心，媒体上也不再报道“一元公司”、“一亿元注册资本公司但一百年出资到位”等新闻以博人眼球。然而，新的经济形势下，逐渐暴露的问题是：在注册资本认缴制下，公司债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，能否被支持？换言之，股东在合资协议、章程中约定了认缴出资，依法办理了工商登记，也通过企业信息公示系统向社会进行了公示。现在公司不能清偿到期债务，但认缴的出资时间还未到期，法院能否判令股东认缴出资加速到期以偿还债权人之债务？
结论是：原则上，在注册资本认缴制下，股东依法享有期权利益，非因法定情形不能加速到期，两种情形除外：1、公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2、在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。总结起来就是，“具备破产不破产，债务产生后延期”。
目前现行法律只有两个法律条文规定了股东的出资加速到期情形。一个是《企业破产法》第35条规定，法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。另一个是公司法司法解释（二）第22条第1款规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条（有限公司股东认缴的出资额为其注册资本）和第八十条（股份公司发起人认购的股本总额为其注册资本）的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。这两条是关于公司破产或者强制清算情形下，视为章程规定的出资期限届满，即加速到期。
“具备破产不破产”的，其结果与《企业破产法》第2条规定的公司资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力完全相同，且破产法司法解释（一）第2条对“不足以清偿全部债务”、“明显缺乏清偿能力”两种情形做了明确规定，故比照该法第35条的规定，股东未届期限的认缴出资加速到期。但加速到期的财产归公司的个别起诉的债权人，而并非像破产程序那样财产归公司。债权人起诉请求未届出资期限的股东对公司未能清偿的债务，承担的是补充赔偿责任，是就自身利益的诉讼，所获收益归原告债权人个人，而不归债务人，不是代表全体债权人的诉讼。重点是，债权人此时如何举证证明公司具备破产原因：严格按照破产法司法解释（一）第2、3、4条三条规定执行即可。
“债务产生后延期”的，此种情形争议不大，股东明显在逃避补足出资的义务，实质就是公司放弃即将到期的对股东的债权，损害公司债权人利益，公司债权人当然有权请求撤销。
六、九民纪要学习之在注册资本认缴制下 股东表决权能否受限
股东的表决权，是股东就股东会议的议案进行投票表决的权利。具体方式为，股东本人出席或委托代理人出席股东会议并投票，对由股东会议决议的事项表示赞成、反对或弃权。
（一）实缴出资和认缴出资问题
公司法第34条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本条规定了一般情况下股东的分红权按照实缴的出资分取，其立法目的是鼓励实缴出资。公司法第42条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。本条中规定的“出资比例”并没有明确是按照实缴的出资还是认缴的出资行使表决权，且将表决权的行使问题交公司自治，与第34条中的文字表述不一致，导致实务中出现了履行问题。
（二）九民纪要规定
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（通称《九民纪要》）对此问题做了类似限缩性的解释，其第7条规定，股东认缴的出资未届履行期限，对未缴纳部分的出资是否享有以及如何行使表决权等问题，应当根据公司章程来确定。公司章程没有规定的，应当按照认缴出资的比例确定。即如果公司章程没有规定股东应该按照认缴出资比例还是按照实缴出资比例行使表决权的，在认缴制下从尊重设立公司时股东的真实意思出发，应当按照认缴出资比例行使。那么此处就应重点关注，如果股东约定不按照认缴出资的比例确定股东的表决权，而是按照实缴的出资比例或者其他标准决定表决权，就必须在公司章程中明确规定。
一般我们认为，到上述条款，对于公司法第42条出现的表述问题看似已经解决了。但《九民纪要》同时又规定，如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效，应当看该决议是否符合修改公司章程要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，如果符合表决程序，则支持股东请求，反之则否。仿佛又往回找补了部分内容，但值得商榷。
（三）公司决议不成立、无效和可撤销
为理解上述问题，需要特别说明的概念是公司决议纠纷的类型：公司决议不成立、公司决议无效和公司决议可撤销“三分法”，一般的逻辑是首先根据法律或司法解释判断公司决议是否不成立，如果不成立，直接认定决议不发生效力；如果决议成立，则判断决议是否存在无效或可撤销情形，根据相应情形确认决议的效力。
2017年10月1日起实施的《民法总则》引入了关于民事法律行为及效力的概念，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。为了呼应该规定，公司法司法解释（四）也相继引入了公司决议不成立的概念，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，决议不成立：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。此五种情形可以首先判断公司决议是否不成立。
根据《公司法》第22条第1款规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效，故关于决议无效的概念对应的是实体上的决议内容是否违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且应参照《合同法》认定无效合同的情形的规定（下一节将学习研讨）。
根据《公司法》第22条第2款以及公司法司法解释（四）第4条规定，股东认为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的除外。
值得注意的是，根据公司法司法解释（四）第1条、第2条，提起公司决议无效或者不成立之诉的原告可以是公司股东、董事、监事，但提起公司决议撤销之诉的原告必须是公司股东。上述涉及的三诉中，须列公司为被告，对决议涉及的其他利害关系人，可列为第三人。提起可撤销诉讼必须在决议作出之日起60日内提出，决议不成立之诉、无效之诉的起诉时间则不受限制，但应适应诉讼时效的规定，被告享有诉讼时效抗辩权。
（四）九民纪要中的问题
结合上述第二条、第三条的论证，如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，法院应当根据《公司法》第22条第1款的规定，审查公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容是否违反法律、行政法规，即应从实体方面判断公司决议是否有效。但《九民纪要》却规定应看该决议是否符合修改公司章程要求的表决程序，以程序性的审查来应对当事人实体之诉，显然存在问题。且规定公司决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，此处的“三分之二以上表决权”应当理解为认缴出资的比例还是实缴出资的比例，《九民纪要》没有明确。一个形象的比喻为“按下葫芦浮起瓢”，前面的表决权受限问题没有全部解决，又产生了新的问题。
《公司法》第34条中的立法目的是鼓励股东争相实缴出资，保护公司正常经营发展，而不鼓励股东非理性的认缴出资（如认缴出资一亿元，一百年到位等情形），实际是有利于公司发展的。而对《公司法》第42条表决权的确定方式，如果从鼓励公司发展角度，只要存在实缴出资到位的股东，就应当以实缴出资来确定表决权的比例，只有股东出资都系认缴出资且未届履行期限的情况下，则按照认缴出资的比例确定表决权，这也是符合立法精神，期待进一步的探讨。
七、怎么理解违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的问题
众所周知，合同无处不在。而合同的效力问题事关交易稳定与交易安全，如何实现当事人意思自治与国家强制之间的平衡，自然需要司法部门的审查，当然也需要当事人提高警惕性与认知，避免因合同被认定无效而造成的经济补偿或赔偿问题。实践中，最常见的合同无效情形应是合同法五十二条第（五）款关于违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效的情形。
（一）违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的法律规定
《合同法》五十二条规定，（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。1999年10月1日合同法施行后，针对法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效而扩大合同无效情形的问题，合同法司法解释（二）第14条将强制性规定界定为“效力性强制性规定”。同时，2009年7月7日最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制规定”的概念，指出违反效力性强制规定的，应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，应当根据具体情形认定其效力。随后，法院在案件审理过程中又出现了另一种倾向，即认为凡是具有行政管理性质的强制规定都属于“管理性强制规定”，不影响合同效力。为纠正以上各种对该款立法目的理解偏颇，在2017年10月1日实施的《民法总则》第153条第1款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。从该条的表述看，有两个“强制性规定”，前一个强制性规定指的是效力性规定，后一个强制性规定指的是管理性规定。尽管与合同法的表述不同，但实质内容并没有变，都对强制性规定作了关于效力性和管理性的区分。
（二）强制性规定性质的判断
从民法总则规定来看，违反法律、行政法规的强制性规定的合同原则上无效，例外情况下有效。那么，有没有一种标准来判断哪些规定属于效力性强制性规定，哪些属于管理性强制性规定？或者用一种将作为例外情况下不影响合同效力的管理性强制规定圈出来的方式？答案是没有。判断强制性规定的性质，主要原则是考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素。强制性规定，相对于任意性规定，是不允许人们依自己的意思加以变更或排除适用的规定。一般首先通过形式主义判断，看规定中是否包含“应当”、“必须”、“不得”“禁止”等字样，凡带有“必须”、“禁止”字样，均为强制性规定。“应当”、“不得”字样的规范，需要排除属于裁判规范、倡导性规范或者半强制规范的情形。若没有形式标准可识别，则通过实质标准判断。效力性强制性规定一般包括：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
（三）常见违法行为及其合同效力
1、主体资格违法是否导致合同无效
一般认定合同无效。《担保法》关于国家机关以及学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不能作为保证人；建筑施工企业只有在取得相应资质后才可在其资质等级范围内从事建筑活动。建设工程施工合同司法解释第1条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，所订立的建设工程施工合同无效。
2、超越经营范围或违反特许经营是否导致合同无效
合同法司法解释（一）规定，当事人超越经营范围订立合同一般不影响合同效力，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。后面的但书条款中，主要包括主体资格的限制：如我国对食盐、化肥、农药实行专营制度，对烟草实行专卖制度，需要办理许可证；包括对标的物的限制：如管制刀具、麻醉药品和精神药品只能由具备相当条件并获得特别许可的机构经营；包括对行为本身的限制：如建筑工程施工需要取得规划许可证、施工许可证，商品房预售需要取得预售许可证。
3、违反招投标方式订立合同无效
法律、行政法规规定的必须通过招投标方式订立的合同，违反招投标方式订立的合同属于无效合同。
必须进行招标的项目包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《必须招标的工程项目规定》规定的必须进行招标的项目金额标准：（1）施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上；（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上；（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
建设工程施工合同司法解释第1条中也规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所订立的建设工程施工合同无效。
4、保底条款无效
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第1款规定，联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。因此，在信托合同、委托理财合同、联营合同中，所约定的保底条款，与“投资有风险”的本质冲突，该条款无效。如果保底条款构成合同核心条款，整个合同无效。