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43看书 > 其他 > 法务之门十年回忆录 > 第29章 家政公司的劳动争议

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过,现予公布,自2021年1月1日起施行。

其中,第二条明确规定,下列纠纷不属于劳动争议:“(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷”。

我们这里不聊家庭或者个人到家政市场上找的那种家政服务人员,两者也没法建立劳动关系啊,劳动关系具有从属性或者隶属性,不管你认不认可,你跟你的单位之间还是存在上下级关系的,但是这个家庭和家政人员怎么有隶属关系,甚至个人和家政服务人员怎么能有隶属关系?奴隶制很久就消失了,这里如果认定个人与个人存在劳动关系,存在隶属关系,那不是开历史的倒车吗?那真是滑天下之大稽,林肯的棺材板估计也摁不住了。

我们这里接的案件是家政公司与家政服务人员之间是否存在劳动关系的问题,其实就是正常的劳动争议了。

朱女士自称是某海浪花家政公司的员工,突然某天向单位发难,申请了劳动仲裁维权,要求:要求确认自2018年8月1日至2019年5月31日双方存在劳动关系;要求被申请人支付2018年8月至12月欠发工资12500元;请求被申请人支付2018年8月1日至2019年5月31日经济补偿金2500元;要求被申请人支付2018年9月1日至2019年5月31日未签订书面劳动合同的双倍工资差额22500元(2500*9);要求被申请人支付2018年8、9月的防暑降温费280元。之所以说突然,是单位感到突然,因为在家政市场里面,家政公司不可能给员工交社保,只是会双方分配委托方的报酬,这一告就等于揭开了家政公司下面神秘面纱了。单位自然气不过,找到我们,让我们代理他们跟朱女士之间的劳动争议。首先,签订委托代理合同:

委托方:某家政公司(下称甲方)

受托方:某律师事务所(下称乙方)

甲方因与朱女士之间劳动争议一案(以下简称委托事项)与乙方进行了初步沟通、交流,并愿委托乙方代理提供相关法律服务。甲乙双方经协商一致并签订如下协议,以供双方共同遵照履行。

一、委托事项

甲方同意委托乙方代理以下第项事务:(1)对委托事项提供咨询意见;(2)代理甲方与相关相对方进行沟通、协商、谈判、和解等,代为签署相关合同、协议等法律文件;(3)代理劳动争议仲裁。甲乙双方经协商一致后,可变更已约定的委托代理事务内容。

二、乙方承办律师及代理权限

(1)乙方接受甲方的委托,指派两律师作为甲方委托事项的具体承办律师。

(2)乙方承办律师的代理权限以甲方出具的授权委托书为准。

(3)乙方指派的承办律师因故不能继续承办甲方委托事项时,乙方有权另行指派其他律师办理本合同约定的甲方委托事项。但乙方在另行指派其他承办律师时,应充分考虑委托事项的特点、甲方意愿等因素,指派适合的律师,确保服务质量。在此情况下,甲方应及时为乙方另行指派的承办律师出具授权手续。

三、律师费及支付

1、根据双方的协商意见,甲方同意为本合同第一条约定的委托事项向乙方支付律师费人民币肆仟元整(¥4000.00)。

2、甲方应按如下方式向乙方支付:

甲方于本合同生效后3日内一次性向乙方付清本合同约定的律师费。

3、甲方通过银行汇款、网银支付等方式向乙方支付费用的,可将相关款项支付至乙方的下列账户:

开户行、账号、收款人。

四、其他有关费用及支付

1、乙方在办理甲方委托事项过程中发生的相关司法、仲裁、行政、鉴定、评估、公证等相关部门收取的相关费用由甲方承担;

2、乙方在办理甲方委托事项过程中发生查询费、复印费、翻译费、调查费、差旅费等实际开支,以及甲方同意支出的其他费用,由甲方承担并实报实销。

五、双方的权利、义务

1、甲方有权了解乙方办理甲方委托事项的进程,有权对委托代理事项做出独立的判断、决策。

2、甲方应如实向乙方陈述与委托事项相关的事实,并及时、全面地提供相关证据、资料、信息及背景情况,甲方保证向乙方提供的相关事实、证据、资料、信息、背景情况的真实性、完整性,不得故意隐瞒与案件有关的重要事实或者提供虚假、伪造的证据材料。

3、甲方应及时为乙方承办律师出具授权委托文书,及时审核、确认、签署、传送乙方承办律师制作的相关文件,积极、主动地配合乙方承办律师的工作。

4、乙方应勤勉尽责,诚实守信,充分运用自身法律知识为甲方提供专业的法律服务,维护甲方的合法权益。

5、乙方应认真研究案情、代理出庭,及时根据法律规定及委托事项办理情况向甲方提供口头或书面的案情汇报,尽最大努力维护甲方的合法权益。

6、乙方严格遵守律师职业道德,不得从事违反法律法规和律师执业纪律的行为。

7、在办理委托事项期间及委托事项办理完结后,不得泄露因办理委托事项而获知的甲方商业秘密。

六、特别约定

非经乙方同意并在本合同或授权委托书中明确约定,乙方及乙方承办律师均无权也无义务为甲方代收委托事项涉及的相关款项。乙方承办律师根据相关法律法规等规定及甲方提供的证据、资料等相关情况对委托事项作出的法律分析、诉讼方案或法律建议、结果预测等,仅作为甲方作出独立判断、决策的参考,不构成乙方或乙方承办律师对甲方委托事项处理结果的承诺或担保。乙方承办律师就委托事项处理结果对甲方作出的任何承诺或担保均无效,对乙方均无约束力。

七、违约责任

甲方未按本合同约定支付律师费及其他有关费用时,乙方有权中止办理委托事项或解除本合同,因此可能给甲方带来的不利后果由甲方自行承担。

甲方无故终止委托时,乙方有权不退还已收取的费用,对应收而尚未收取的律师费、乙方及承办律师为办理委托事项代为垫付的其他有关费用有权向甲方足额追偿。

乙方无故终止履行合同时,应退还已收取的律师费,对应收而尚未收取的费用亦无权收取。

一方因违反法律规定及本合同约定并因此造成对方损失的,应向对方承担赔偿责任。

八、其他

乙方已向甲方提交了《仲裁、诉讼风险提示书》(附件1),甲方已经详细阅读并知晓相关内容。

本合同经双方授权代表签字并加盖公章后生效。

本合同有效期自本合同生效之日起至委托事项办理终结且甲方向乙方付清全部应付费用之日止。

本合同一式二份,甲乙双方各执一份。

附件仲裁/诉讼风险提示书

尊敬的委托人,感谢您信任并委托我们办理仲裁/诉讼事务。为帮助您避免常见的法律风险,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律、法规、规章和司法解释的规定,现将常见的仲裁诉讼风险提示如下:

1、申诉/起诉不符合条件

当事人申诉/起诉不符合法律规定条件的,仲裁机构/法院不会受理,即使受理也会被驳回。

当事人申诉/起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的仲裁机构/法院审理。

2、仲裁/诉讼请求不适当

当事人提出的仲裁/诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的仲裁/诉讼请求仲裁机构/法院不会审理。

当事人提出的仲裁/诉讼请求要适当,不要随意扩大仲裁/诉讼请求范围;无根据的仲裁/诉讼请求,除得不到仲裁机构/法院支持外,当事人还需负担相应的仲裁/诉讼费用。

3、逾期改变仲裁/诉讼请求

当事人增加、变更仲裁/诉讼请求或者提出反请求/反诉,超过仲裁机构/法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

4、超过仲裁/诉讼时效

当事人请求仲裁机构/法院保护民事权利的期间一般为一年(劳动争议)二年(民事诉讼,特殊的为一年或更短)。申请人/原告向仲裁机构/法院起诉后,被申请人/被告提出申请人/原告的申诉/起诉已超过法律保护期间的,如果申诉人/原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其仲裁/诉讼请求不会得到仲裁机构/法院的支持。

5、授权不明

当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更仲裁/诉讼请求,进行和解,提起反请求/反诉或者起诉/上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,代理人就上述特别授权事项发表的意见不具有法律效力,这样还可能会影响对您的申诉/诉讼权利和权益的及时保护。

6、不按时交纳仲裁/诉讼费用

当事人提起普通仲裁申请、民事诉讼或者上诉,不按时预交仲裁/诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,仲裁机构/法院将会裁定按自动撤回仲裁申请/起诉/上诉处理。

当事人提出反请求/反诉,不按规定预交相应的案件受理费等费用的,仲裁机构/法院将不会审理。

7、申请财产保全不符合规定

当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

当事人提出财产保全申请,未按法院要求提供相应财产担保的,法院将依法驳回其申请。

申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

8、不提供或者不充分提供证据

除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。

9、超过举证时限提供证据

当事人向仲裁机构/法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经仲裁机构/法院认可或者仲裁机构/法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,仲裁机构/法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

10、不提供原始证据

当事人向仲裁机构/法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也可以提供经仲裁机构/法院核对无异的复制件或者复制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。

11、证人不出庭作证

除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。

12、不按规定申请审计、评估、鉴定

当事人申请审计、评估、鉴定,未在仲裁机构/法院指定期限内提出申请或者不预交审计、评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法通过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。

13、不按时出庭或者中途退出法庭

原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经仲裁庭/法庭许可中途退出仲裁庭/法庭的,仲裁机构/法院将按自动撤回申诉/起诉处理;被告反请求/反诉的,仲裁机构/法院将对反请求/反诉的内容缺席审判。

被申诉人/被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经仲裁庭/法庭许可中途退出仲裁庭/法庭的,仲裁机构/法院将缺席判决。

14、不准确提供送达地址

适用简易程序审理的案件,仲裁机构/法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的己方送达地址不准确,或者送达地址变更未及时告知法院,致使仲裁机构/法院无法送达,造成仲裁/诉讼文书被退回的,仲裁/诉讼文书也视为送达。

15、超过期限申请强制执行

向法院申请执行的期间为二年,期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。超过上述期限申请的,法院不予受理。

16、无财产或者无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

17、不履行生效法律文书确定义务

被执行人未按生效法律文书指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。

被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他义务的,将要支付迟延履行金。

18、无胜诉保证

我们承办律师就您的委托事项提供的任何法律分析、诉讼方案或法律建议、结果预测等,仅作为您作出独立判断、决策的参考,均不代表我们或我们承办律师对于仲裁/诉讼结果/执行效果的任何承诺和担保。我们承办律师违反我们规定就委托事项擅自作出的任何担保均无效,对我们均无法律约束力,我们对您因信赖该担保而可能遭受的任何不利后果不承担责任。

然后,我们制作了变更代理人申请,把之前单位委托的员工替换了出来。区劳动人事争议仲裁委员会:贵委受理的朱某诉海浪花公司劳动争议一案,海浪花公司原来委托王某文为代理人。现海浪花公司申请将代理人变更为律师事务所律师,担任我单位的代理人。

变更后的代理人权限为:代为参加劳动仲裁程序,代为答辩,承认、反驳对方请求;代为参加调解、进行和解;代为签署、接收相关法律文书。

以上申请请贵委准许!

并拿到单位的授权委托书:现委托木律师在我单位与朱某劳动争议一案中,作为我方参加劳动仲裁的委托代理人,其委托权限如下:

代为参加劳动仲裁程序,代为答辩,承认、反驳对方请求;代为参加调解、进行和解;代为签署、接收相关法律文书。

对方劳动者也找了律师,是法律援助律师。

我们起草的答辩意见是:申请人与被申请人不存在劳动关系,且其要求的2018年9月10日前的防暑降温费早已过1年的仲裁时效,申请人的各项仲裁请求均无事实和法律依据,应当依法予以驳回。因为这个很简单,就没制作书面代理意见,是口头的答辩意见就可以了。

对方提交的证据包括:证据一:企业工商信息

证明事项:刁某某身份为海浪花公司(被申请人)大股东、经理、董监高。

我方质证:该证据系复印件,真实性及证明事项均不予认可。

证据二:微信聊天记录一组(刁某某19张、郭某1张)

证明内容:申请人与被申请人公司的大股东刁及经理郭就工资、(p7)考勤、上班时间、(p2-p19)社会保险缴纳、(p8.p15)工作内容(pl-pl9)等迹行的交谈1、微信聊天内容证明申请人自2018年8月1日起到被申请人处开始工作,申请人受被申请人处用人制度的管理,因此申请人与被申请人之间存在劳动关系2、证明被申请人未按时给申请人发放工资等福利待遇、未给申请人缴纳社会保险,申请人就此一直向被申请人进行主张,但被申请人并未支付。

我方质证意见:

真实性不予认可,该组证据无法明确双方的真实身份,与被申请人无关。证明事项不予认可,即便该证据是真实的,期间双方所进行的转账、交流系双方个人行为,与被申请人无关,聊天中所涉及的工作内容与被申请人的业务范围无关,无法证明申请人与被申请人存在劳动关系,无法看出被申请人向申请人发放过工资。

证据三:照片三张,证人证言一份、证人身份证复印件一份、青岛市职工社会保险参保证明

证明内容:1、照片中申请人对刁某、申请人本人、证人渠某均做了标注,并结合证人渠某的社保证明以及证人身份证照片证明证人证言的真实性。2、顾客送锦旗的照片中,锦旗落款时间为2018年8月与证据二申请人与刁某某的微信聊天开始时间相互印证证明申请人与被申请人自2018年8月1日起存在劳动关系。3、申请人与证人在2019年7月24日到区劳动监察部门就被申请人未给劳动者缴纳社会保险的间题进行了投诉,证明申请人与被申请人存在劳动关系且申请人一直就自己的劳动权益受到侵害向有关部门迹行主张。4、证人的证言证明证人与申请人共同为被申请人提供劳动,因此申请人与被申请人存在劳动关系。

我方质证:照片系复印件,真实性及证明事项不予认可。其他证据的真实性及证明事项不予认可。根据法律规定,无正当理由未出庭作证的证人证言,不能作为认定案件事实的依据,且根据其陈述的证明内容,证人与被申请人存在利害关系,其证言即便真实也不能被采纳。

证据四:青岛市职工社会保险参保证明

证明内容:与证据二中申请人与刁某某的微信聊天记录相互印证,证明被申请人一直未给申请人缴纳社会保险。

我方质证:真实性无异议,证明事项不予认可,双方不存在劳动关系,被申请人无义务为申请人缴纳社保。

可见,对方律师对于劳动争议案件没有经验,提交的证据也无法证明劳动关系。这里用到的法律规定和政策规定包括:关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)近一个时期,一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为,保护劳动者合法权益,促进社会稳定,现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下:

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的,用人单位应当与劳动者补签劳动合同,劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的,任何一方均可提出终止劳动关系,但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者,如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同,用人单位应当订立。

用人单位提出终止劳动关系的,应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的,可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

另外,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第七条下列纠纷不属于劳动争议:

(四) 家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷。

再次,会议纪要六

第十二条 用人单位与劳动者在案件审理中对劳动者入职时间有争议的,劳动者对入职时间负有初步举证责任。

考虑到劳动者举证的实际困难,对劳动者的举证责任不能过于苛求,只要劳动者一方提出的基本证据或初步证据可以证明其入职时间,即可视为其举证责任已经完成。劳动者提供的证据可以是考勤表、工资条、证人证言等,凡是能够证明其入职时间的证据都可以提供。

用人单位对劳动者提交的证据不予认可的,应提交有效证据予以反驳,否则应承担举证不能的法律后果。

看到对方的证据,我觉得这个案子就稳了,最终,仲裁驳回了个人的申请。

不过案件最终又到了一审,忘记了当时个人拿出了什么证据,反正最后是调解结案,单位象征性的赔了点钱,了事。

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